SCHEMI SOCIETARI, OPERAZIONI CONDUIT, TREATY SHOPPING: SGUARDO SULLE COMBINAZIONI CHE BLINDANO IL RISPARMIO (O ANNUALLMENTO) D' IMPOSTA DELLE MULTINAZIONALI.

A parziale complemento del post sulle relazioni tra entità giuridiche diverse, innestante in sets di giurisdizioni oculatamente prescelte, strumentali alla tutela dell'anonimato proprietario nel mercato dell'immobiliare extra-lusso, sembra opportuno dare -sommariamente- conto di alcune delle possibili architetture conduits, parti di più complesse tax planning structures, volte a facilitare l'attuazione della pratica elusiva nota col nome di Treaty Shopping. Per Treaty Shopping si intende-generalmente- l'utilizzo distorto di trattati internazionali (come le Double Tax Conventions) al fine di ridurre il carico tributario complessivo, tramite l'ottenimento di indebiti vantaggi fiscali: le componenti del disegno societario tramite le quali usufruirne, prendono il nome di conduit companies. Queste permettono il conseguimento di una voluta frammentazione societaria (soucissonage), realizzata tra diversi Paesi -non necessariamente Tax Havens in senso stretto- in grado di garantire qualifiche giuridiche e contabili nuove e diverse, rispettivamente alle entità ivi costituite, ai capitali e ai flussi reddituali ivi transitanti. Le tipologie base di architetture condotto sono due:

• Diretta;
• A scacchiera.

Cerchiamo di inquadrare graficamente la prima

Immaginiamo che la società R intenda (o debba) trasferire una particolare tipologia di reddito (dividendi, royalties) ad una consociata residente nello stato Y. Lo stato R, non ha però sottoscritto alcuna convenzione contro le doppie imposizioni con detto stato, ragion per cui il primo applica una ritenuta del 20% sul flusso reddituale in uscita verso il secondo. Tuttavia, la società sa che lo stato R ha sottoscritto una DTC con lo stato X, in virtù del quale gli stessi redditi sono soggetti ad una ritenuta del 5%; inoltre è a conoscenza del fatto che lo stato X ha sottoscritto una DTC, proprio con lo stato di destinazione finale del flusso reddituale, in aderenza alla quale su quelli in uscita dallo stato X verso l' Y si applica una ritenuta pari al 5%. Sulla base di questi dati, la società R, anziché dirottare i flussi reddituali direttamente dallo stato R a quello Y, pagando una ritenuta pari al 20%, decide di effettuare una fermata intermedia, costituendo una intermediate holding, che consente di deviare i flussi verso lo stato X e da questo a quello Y, abbattendo del 50% le ritenute (vale a dire, pagando un importo complessivamente pari al 10% anziché al 20%).

L'architettura a scacchiera, risultante dall'applicazione del metodo del “trampolino” (stepping stone), può essere, invece, rappresentata come segue:

Il direzionamento circolare dei flussi reddituali è reso -normalmente- necessario dalla possibilità di conseguire un elevato risparmio d'imposta, soltanto attraverso una più ampia predisposizione dei soggetti conduits, in grado di sfruttare le opportunità fiscali offerte da una più consistente rosa di DTCs. Nell'ipotesi di cui sopra, anziché fra transitare il reddito dal paese R al paese Z, subendo un prelievo esoso (poniamo del 40%) a causa della mancanza di DTCs, il gruppo potrebbe creare 2 o più strutture conduits, le quali garantirebbero lo stesso risultato (vale a dire lo spostamento di redditi da R a Z) con un onere fiscale di gran lunga inferiore.

Esempi di tax planning structures più particolari, prevalentemente in voga tra le multinazionali attive nel settore dell' e- commerce, nello sviluppo infragruppo di intangibles realizzato tramite CSA e nelle acquisizioni di società in parte a debito ed in parte con dividendi non distribuiti, sono rinvenibili nei recenti studi OCSE, intitolati “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, pp. 74-81.

Iniziamo con l'analizzare, la struttura a doppio livello impiegata (con quale variante) nel settore dell' e- commerce.

 La società A è costituita nello stato A, dove sviluppa inizialmente teconologie e beni immateriali di supporto al proprio business attraverso attività di ricerca. Detta società è la capogruppo di un gruppo multinazionale composto da diverse entità.

In base alla tax planning structure del Gruppo, i diritti riguardanti la tecnologia sviluppata dalla capogruppo, società A, sono concessi in licenza o altrimenti trasferiti alla società C tramite un Cost Sharing o un Cost Contribution Arrangement.

La società C, è una società a responsabilità illimitata costituita nel rispetto delle leggi dello stato B ma risultante nel contempo gestita e controllata nello stato C e dunque ivi considerata fiscalmente residente. Per effetto del CSA, la società C accetta di eseguire un buy in payment pari al valore della tecnologia esistente trasferita tramite l'arrangement e di condividere il costo del futuro miglioramento (sviluppo) della stessa. Il buy- in payment sarebbe pienamente tassabile nel paese A e potrebbe assumere la forma del pagamento una tantum o del pagamento di running royalty. I costi dell'attività di ricerca in corso sarebbero condivisi sulla base dei rispettivi benefici anticipati derivati dagli intangibili già sviluppati. Il CSA sarebbe – in genere- definito nella fase iniziale della vita della società A, vale a dire prima dello sviluppo di un significativo track-record di vendite nei mercati di sbocco assegnati alla società C tramite CSA.

A questo punto, la società C decide di trasferire tutti i propri diritti di utilizzo della tecnologia (appena ottenuti in licenza dalla società A) alla società D in cambio del pagamento di running royalty. La società D è costituita, gestita e controllata nello stato D. La società D a sua volta, concede in sub-licenza i diritti sulla tecnologia (appena ricevuti da C), alla società B la quale è costituita, gestita e controllata nello stato B, presso il quale impiega diverse migliaia di dipendenti nell'ambito della sua operatività in detto stato. Tuttavia, il reddito tassabile della società B è pari a meno dell' 1% dei propri ricavi complessivi (lordi) anche in ragione del fatto che, in aderenza ai Transfer Pricing Priciples OCSE deduce l'intero ammontare delle royalties pagate alla società D per la ricerca e gli intangibili pubblicitari. Il pagamento delle royalties fatto dalla società B in favore della società D è esente da ritenute nello stato B. Questo applicherebbe una ritenuta sui pagamenti, direttamente ad una società fiscalmente residente in uno stato diverso, come lo stato C. Tuttavia, secondo la legge vigente nello stato B, applicando la direttiva UE sugli Interessi e le Royalties, essendo il pagamento di royalties eseguito ad una società costituita in e soggetta alla sovranità fiscale di un paese membro dell' UE, le royalties sono esenti da qualsiasi ritenuta nello stato B.

Soffermiamoci un attimo sulla posizione della società D, la quale: paga royalties alla società C e le incassa dalla B. Lo stato D applica un' imposta sul reddito della società D. Tuttavia, l'imponibile è eroso dai pagamenti di royalties deducibili fatti dalla società D alla società C. Conseguentemente, l'imposta nello stato D è applicata su di un piccolo ammontare, pari allo spread tra le royalties che la società D riceve dalla società B e quelle che la società D paga a C. Lo spread è molto contenuto (e predeterminato) in quanto la società D è parte di transazioni flow-through: a differenza della società B, essa non svolge specifiche funzioni e non detiene assets, non sopporta alcun rischio (o ne sopporta uno molto ridotto) connesso ai flussi di royalties. Inoltre,la possibilità di accedere nello stato D a procedure di Tax Ruling tramite le quali definire (spesso ex ante) l'esatto ammontare del carico fiscale, fornisce al Gruppo certezze circa i risultati derivanti dalla propria struttura di pianificazione fiscale.

Lo stato D non applica ritenute sui pagamenti di royalties: ciò significa che quelli intercorrenti tra la società D e la società C, sono esenti nello stato D.

La società C, come già detto, è gestita e controllata nello stato C. Questo non applica imposte sul reddito societario.

Lo stato B non applica imposte sulla società C, poiché questa non ha alcuna presenza nello stato, è centralmente gestita e controllata nello stato C e i propri redditi provengono da fonti poste al di fuori dello stato B. Di conseguenza, il reddito da royalties ricevuto dalla società C è esente da imposte nello stato D, nello stato C ed in quello B.

In alcuni casi, le disposizioni in materia di Controlloed Foreing Companies vigenti nello stato A in cui risiede la capogruppo (società A), potrebbero consentire la tassazione sia dei pagamenti ricevuti dalla società C che dalla società D, in qualità di passive income.Tuttavia, è probabile che la società A (poniamo sia una capogruppo statunitense) abbia manifestato preferenza per il regime opzionale noto col come di Check-the-Box rule con riguardo alle controllate (società D e B) dalla propria controllata (in questo caso la società C che assume il ruolo di Intermediate Holding). Con tale scelta, le società D e B sarebbero disconosciute ai fini fiscali dello stato A (di residenza della capogruppo A) e il reddito delle società B E D sarebbe trattato come se fosse stato conseguito direttamente dalla società C. Le transazioni inerenti le royalties, intercorse tra B e D sarebbero dunque ignorate, considerate fiscalmente inesistenti per lo stato A. Contemporaneamente, la disciplina CFC dello stato A permetterebbe di considerare i redditi conseguiti da C (tramite B e D) come active income (e non passive income quali sostanzialmente sono), vale a dire redditi conseguiti mediante operazioni di business attivo e non passivo, le quali potrebbero essere strutturate in modo tale da sottrarsi al CFC regime dello stato A.

Proviamo ora ad analizzare la combinazione avente ad oggetto il trasferimento dell'attività manifatturiera ed il trasferimento di beni intangibili, eseguito tramite Cost Contribution Arrangement, ipotizzando il seguente scenario.

La società A è una società quotata in borsa, con sede a nello stato A. E' la capogruppo di un gruppo multinazionale con operatività internazionale. Il Gruppo investe fortemente in attività di ricerca, prodcut design ed attività di sviluppo. R & S sono svolte dalla Capogruppo, società A. In precedenza, questa deteneva tutti i beni intangibili risultanti dalle sue attività di ricerca e sviluppo. Aveva inoltre la responsabilità esclusiva per i rischi connessi alla fabbricazione dei prodotti, commercializzati attraverso una rete di vendita e società di distribuzione, nei mercati di tutto il mondo. Gli amministratori della società A, decisero in seguito di creare una società interamente controllata, società B nel paese B, e di assegnarle proprietà intellettuale e responsabilità per la produzione e la vendita di prodotti al di fuori dello stato A. La società A, mantenne dunque i diritti nazionali di proprietà sugli intangibili relativi alla produzione e alla vendita di prodotti nello stato A, continuando a svolgere attività di ricerca e sviluppo per il Gruppo. Contemporaneamente alla costituzione della società B, il Gruppo decise di costituire, in aggiunta, due controllate estere interamente controllate dalla B. Una di esse, la società C, venne costituita nello stato C e funge da principale responsabile per la produzione e la vendita dei prodotti del Gruppo, fermo restando il ruolo della società A. Mentre le società C e D sono considerate società di capitali (e come tali dotate di soggettività giuridica) ai sensi delle leggi degli stati C e D, entrambe sono trattate come disregarded entities in base alle check-the-box rules dello stato A. Questa circostanza ha implicazioni importanti: le operazioni tra le disregarded entities e la controllante società B - compresi i pagamenti di canoni e dividendi alla società B - sono disconosciute ai fini fiscali dallo stato A (in pratica esse sono viste come operazioni che si verificano all'interno della stessa entità). Inoltre, in base al regime opzionale check-the-box, la società B è considerata ai fini fiscali dello stato A, come svolgente le attività effettivamente realizzate dalle società C e D. Il trasferimento dei beni intangibili dalla società A alla società B è tassabile nello stato A. Spesso, ma non invariabilmente, in strutture societarie di questo tipo, il trasferimento ha luogo a seguito di un cost-sharing agreement (CSA). In base a tale accordo, la società C è obbligata ad eseguire un buy-in payment per gli intangibili preesistenti, a favore della società A. Il pagamento d'ingresso può essere strutturato sia come un tantum che come running royalty. La società C, a seguito di quanto sopra, assume la responsabilità di rimborsare in futuro la società A per una di quota dei costi di ricerca e sviluppo ulteriore, riflettenti la quota di benefici anticipati che la società C si aspetta di derivare dai medesimi costi di ricerca e sviluppo. Per esempio, se la società C fosse responsabile del 45% dei ricavi globali e producesse il 45% del reddito operativo globale, dovrebbe attendersi di rimborsare la società A per, approssimativamente il 45% dei costi imputabili alla product area reserch and development, nel rispetto del CSA stipulato. Tutto ciò, elimina effettivamente la deduzione corrente nello stato A per quella porzione di costi inerenti l'attività di ricerca e sviluppo, rimborsati dalla società C, in base al CSA. Nonostante il fatto che la società C rimborsi la A per una quota percentuale dei suoi costi di ricerca e sviluppo, questa gode comunque di un credito d'imposta (R&D) nello stato A per l'intero ammontare dei costi di ricerca e sviluppo (inclusa la porzione rimborsata dalla società B).

In virtù dei suoi buy-in e CSA payments, la società B è considerata come proprietaria dei diritti sulla proprietà intellettuale del gruppo, al di fuori dello stato A. La società B concede in licenza detti diritti alla società C. La società C assume contrattualmente la responsabilità di produrre e vendere i prodotti del gruppo fuori dallo stato A ed assume altresì i rischi associati al business intrapreso. La società C impiega la società D come produttore su base contrattuale. In osservanza di tale accordo, la società D realizza i prodotti del gruppo per un compenso pari ai costi diretti ed indiretti di produzione, più un mark-up del 5%. L'accordo tra le società C e D specifica che la prima sostiene i rischi principali associati alla realizzazione del prodotto. Quella attuale può aver luogo nello stato D o in una filiale della società D costituita in paese in grado di offrire manodopera a basso costo. La società D include il compenso ricevuto nel proprio reddito imponibile. I prodotti realizzati sono di proprietà della società C che li distribuisce nel mondo a od attraverso entità dedite alla vendita ed alla commercializzazione in giurisdizioni presentati una più elevata fiscalità. Gli accordi contrattuali tra la società C e quelle deputate alla commercializzazione, specificano che è la prima ad assumersi i rischi principali connessi all'attività di vendita. Su questa base, le società di vendita sono compensate per i propri sforzi in ragione, però, del rischio limitato da esse assunto. Questa remunerazione è generalmente calcolata in funzione di un guadagno target sulle vendite, determinato ai fini della disciplina del transfer pricing, con riferimento ai ricavi conseguiti da società ragionevolmente comparabili, dedite al marketing ed alla distribuzione. Dunque, la società C conseguirebbe un profitto pari ai ricavi lordi delle vendite sui mercati esteri, meno: le somme pagate alla società D per la manifattura dei beni, le somme pagate alle entità preposte alla commercializzazione, le royalties pagate alla società B. Questo profitto è soggetto ad un'imposta sul reddito delle società nello stato C. Le royalties pagate alla società B dalla società C, per i diritti esteri sulla proprietà intellettuale sono deducibili nel calcolo della base imponibile della società C. Poiché lo stato C non applica una ritenuta d'imposta sulle royalties pagate e lo stato B non applicata alcun imposta sul reddito delle società, le royalties sono esenti da ritenute sia all'atto del pagamento che della ricezione. Inoltre, risulta possibile che la tassazione dello stato A gravante sulla società A con riguardo al reddito da royalties ricevuto dalla società B in ossequio delle CFC rules, sia evitata per effetto del regime opzionale check-the-box in base al quale, la società C può essere considerata disregarded entity. Ma non solo: la società C è considerata, ai fini fiscali dello stato A (e sempre grazie al regime opzionale ivi scelto) come filiale della società B. Quindi i pagamenti di royalties dalla società C alla B, sono trattati come pagamenti intercorsi all'interno di una singola società e perciò disconosciuti dal fisco dello stato A. Consentendo alle disposizioni check-the-box di operare in siffatta maniera, il Gruppo ha accesso all'opportunità di erodere la base imponibile dallo stato C, tramite la combinazione di pagamenti di royalties deducibili e l'omessa applicazione delle disposizioni CFC dello stato A, che sarebbero altrimenti applicabili al reddito da rayolaties passivamente ricevuto dalla società B. In maniera non difforme, i dividendi pagati alla società B, sono: esenti da imposizione alla fonte; lo stato B non tassa il reddito da dividendi ed infine, i pagamenti di dividendi sono disconosciuti ai fini fiscali, dallo stato A.

Riflettiamo, infine, sull'ipotesi di acquisizioni societarie a debito (e successiva sua riduzione), con impiego di intermediate holdings.

Una Multinazionale con sede principale nello stato P e con operazioni in diversi paesi, incluso lo stato L, pianifica di acquisire una società manifatturiera di successo, residente nello stato T (Target Co.) Il prezzo d'acquisto è pari ad un miliardo di euro, il cui 60% circa sarà finanziato con indebitamento bancario. Il restante 40% sarà finanziato tramite i dividendi della multinazionale non distribuiti. Al fine di eseguire l'acquisizione, la multinazionale costituisce un holding company nello stato L (L Hold Co) la quale riceve un prestito infragruppo per 400 milioni di euro. L Hold Co a sua volta, costituisce una società nello stato T (T Hold Co). T Hold Co è finanziata in parte da L Hold Co tramite strumenti finanziari ibridi (per 400 milioni di euro) ed in parte tramite indebitamento bancario (600 milioni di euro). T Hold Co acquista la Target Co ed entra nel raggruppamento fiscale con la seconda, ai fini impositivi dello stato T. Questa struttura, potenzialmente, consente al gruppo Multinazionale di raggiungere un elevato numero di benefici fiscali. La tecnica di riduzione del debito assicura che, nel rispetto delle limitazioni applicabili, i costi da interessi sul debito bancario esterno, sono dedotti dal reddito operativo della società Target tramite il regime fiscale di gruppo applicabile. L Hold Co finanzia T Hold Co con strumenti ibridi, ad esempio azioni privilegiate redimibili. Questo genere di finanziamento è trattato come debito nello stato T, mentre è considerato equity nello stato L. Come conseguenza, e nel rispetto delle limitazioni applicabili, il reddito addizionale da interessi sarà dedotto ai fini fiscali dal reddito della Target Co. Nello stesso tempo, il pagamento sarà trattato come dividendo e perciò esente in base alla legge dello stato L. Inoltre, gli interessi che L Hold Co paga sui 400 milioni di Euro di prestito infragruppo, può essere dedotto dal reddito delle altre società del gruppo operative nello stato L (nel rispetto delle limitazioni applicabili) attraverso il locale regime fiscale di gruppo, dunque riducendo alche il carico fiscale nello stato L. La struttura consente anche al gruppo di pretendere i benefici derivanti dai trattati fiscali stipulati tra lo Stato T e lo stato L, eliminando o riducendo la ritenuta dello Stato T sui pagamenti fatti dalla T Hold Co alla L Hold Co. Sul disinvestimento, le azioni in T Hold Co possono essere cedute tax- free all'acquirente. Allo stato T può essere infatti impedita la tassazione del reddito, per effetto di un eventuale DTC, mentre lo stato L esenta i capital gains su partecipazioni azionarie.