La
crisi del debito USA ed il permanere da alcuni anni lungo l’orlo
del burrone fiscale (cosiddetto fiscal cliff) hanno conferito
una nuova urgenza alla necessità di comprendere come cittadini e
società statunitensi abbiano usato le lacune normative e generato
espedienti al fine di evitare di pagare le imposte dovute. La
Commissione di Inchiesta Permanente istituita presso il Senato USA,
ha dimostrato, nel corso di una serie audizioni e tramite la raccolta
di una consistente mole di documenti, tra i quali quelli contenenti
le strutture di vari schemi societari, come questi abbiano aiutato i
contribuenti a trasferire il proprio reddito verso i tax havens
omettendo di versare il dovuto nelle casse dell’erario americano.
La fortissima perdita di entrare registrata dal bilancio federale è
considerata una delle cause maggiori del deficit USA, nonché causa
dell’incremento del carico fiscale mediamente sopportato dai
cittadini ordinariamente adempienti le rispettive obbligazioni
tributarie. A ritagliarsi un ruolo di primo piano nella esecuzione di
architetture societarie volte a ridurre o ad annullare gli oneri
tributari statunitensi, sono state proprio –secondo la Commissione-
le multinazionali dell’Information Technology come Microsoft,
Hewlett - Packard, Apple e –seppur con caratteristiche operative
parzialmente differenti- Google. Il primo step atto a
consentire lo spostamento di profitti verso giurisdizioni offshore
ha – normalmente -luogo nel momento in cui una società
statunitense decida di impiegare il processo operativo del transfer
pricing, al fine di vendere o concedere in licenza beni intangibili
di alto valore sviluppati negli Stati Uniti, alla (o alle) propria
controllata residente o localizzata in una low – tax
jurisdiction, ad un prezzo più basso di quello considerato at
arm’s length. Le controllate, ai sensi della normativa fiscale
statunitense, in generale, dovrebbero corrispondere un prezzo
riflettente le condizioni di libero mercato per gli assets ricevuti,
ma la valutazione di quelli immateriali, come la proprietà
intellettuale, risulta complessa ed è quindi difficile sapere quale
prezzo avrebbe pagato una terza parte indipendente, per acquistare lo
stesso bene oggetto della transazione controllata. Secondo la
Commissione, sarebbe ampiamente accertata anche nella letteratura
scientifica, la circostanza che vede la lievitazione artificiale dei
profitti nei low- tax countries e la loro depressione in quelli high
–tax, tramite politiche aggressive dei prezzi di trasferimento non
aderenti all’arm’s length principle nell’ambito delle
transazioni intercompany. Per poter comprendere quale impatto possa
avere – a livello quantitativo – un loro impiego, esclusivamente
tax driven, appare utile riportare alcuni valori riferibili ai
prezzi di trasferimento praticati tra la Microsoft le sue
controllate. Nel 2011 due gruppi offshore pagarono a Microsoft USA 4
miliardi di dollari per l’acquisto di diritti su opere
dell’ingegno: più precisamente Microsoft Singapore pagò 1.2
miliardi di dollari e Microsoft Ireland 2.8 miliardi di dollari. La
prima, dalla commercializzazione dei diritti ha conseguito ricavi
complessivi per 3 miliardi di dollari; la seconda per 9 miliardi di
dollari. Microsoft USA dunque vendette –intercompany- diritti per 4
miliardi di dollari, dalla cui commercializzazione le controllate
offshore hanno poi conseguito ricavi per 12: ciò significa che
Microsoft ha spostato 8 miliardi di dollari di componenti positive di
reddito offshore, nonostante oltre l’ 85% dell’attività di
ricerca e sviluppo di Microsoft fosse condotta negli USA. Un'altra
manovra compiuta da Microsoft ha richiamato l’attenzione delle
Autorità Statunitensi: l’accordo sui prezzi di trasferimento con
una propria controllata portoricana. In generale, detti accordi
riguardano i diritti delle controllate offshore di vendere in paesi
stranieri, gli assets ceduti dalla controllante. La controllante
statunitense, solitamente, continua a possedere i diritti economici
per gli Stati Uniti, nei quali vende i propri prodotti, generando
reddito e pagando le rispettive imposte. Tuttavia, nel caso in esame,
la multinazionale ideò un modo per evitare le tasse statunitensi
anche su di una vasta quota del profitto realizzato grazie alle
vendite eseguite sul territorio USA. Microsoft USA vendette infatti i
diritti per commercializzare le sue opere dell’ingegno nelle
Americhe (inclusive degli USA) alla controllata Microsoft Puerto
Rico. La controllante poi, riacquistò da questa i diritti di
distribuzione per gli stessi Stati Uniti. In pratica la Microsoft USA
ricomprava una parte dei diritti poco prima venduti. Perché
Microsoft ha posto in essere uno schema operativo di tale natura?
Perché nell’ambito dell’accordo di distribuzione, Microsoft
Stati Uniti si impegnava a corrispondere a Microsoft Puerto Rico una
certa percentuale dei ricavi delle vendite che riceveva dalla
distribuzione dei Prodotti Microsoft negli Stati Uniti . Nel 2011, il
47% dei proventi delle vendite di Microsoft conseguiti negli USA sono
stati spostati a Puerto Rico in virtù di questo accordo che ha di
fatto consentito alla casa madre statunitense di evitare il pagamento
di 47 centesimi di tasse su ogni dollaro di ricavo proveniente dalla
vendita dei prodotti nel proprio paese di residenza. Il prodotto è
stato lì sviluppato, lì venduto, ma Microsoft USA, grazie all’uso
artificioso delle politiche dei prezzi di trasferimento ha evitato il
pagamento delle imposte su circa la metà del reddito. E’ anche
importante notare che la controllante Microsoft USA pagò alla
controllata, per i soli diritti di vendita negli Stati Uniti, molto
più di quanto Microsoft Puerto Rico ad essa corrispose per un
pacchetto di diritti molto più ampio. 1
La
disciplina del Transfer Pricing statunitense è contenuta nella
Section 482 dell’Internal Revenue Code (IRC) e affonda le
proprie radici nel Revenue Act del 1918, la cui Sezione 240
prevedeva la compilazione e la presentazione del bilancio
consolidato, in grado di evidenziare i risultati economici delle
società del gruppo ed a cui sensi, due o più imprese nazionali
erano considerate affiliate se una società possedesse direttamente o
controllasse […] attraverso interessi strettamente collegati [..]
sostanzialmente l’intero capitale dell’altra o altre, o se
sostanzialmente tutto il capitale di due o più società fosse
posseduto o controllato dagli stessi soggetti. Il Congresso,
in tal modo, riconobbe l’esistenza di imprese sottoposte al
controllo comune, cercando di definirne il concetto unitamente a
quello di affiliazione. Il Revenue Act del 1921 aggiunse una
previsione (la Section 240-d) a quello del 1918: «[...] che in
ogni caso di due o più trades o businesses (dotati o meno di
personalità giuridica ed organizzati o meno negli Stati Uniti)
posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi
interests, l’Amministrazione può apportare aggiustamenti ai conti
di tali trades o businesses collegati, ove ritenuto opportuno, al
fine di realizzare un’accurata distribuzione o allocazione di
guadagni, profitti, reddito, deduzioni, o capitale da o tra esse».
Quindi, sembra che già nel 1921 il Congresso fosse consapevole della
possibilità del profit shifting arbitrario tra le imprese
soggette ad un controllo comune, così come riconobbe che una società
potesse essere controllata indirettamente e non solo direttamente per
effetto della proprietà di oltre il 50% del capitale azionario. I
Revenue Acts del 1924 e del 1926 resero le riallocazioni dei
profitti, addirittura obbligatorie su richiesta del contribuente, ai
sensi delle rispettive Sections 240(d) e 240(f). Il
Revenue Act del 1928 diede invece all’Amministrazione
finanziaria il potere di allocare il reddito lordo o le deduzioni tra
le imprese controllate dagli stessi interests, al fine di
prevenire l’evasione fiscale o di fornire una visione veritiera del
risultato economico delle società oggetto di analisi. Due aspetti di
questo Act sembrano degni di nota. Uno consiste nell’omissione del
termine “correlata” con riferimento alle imprese comunemente
controllate. Questa fu probabilmente la motivazione alla base del
forte accento posto sulla locuzione “contribuente correlato”,
nel famoso caso giudiziario del 1931, Nowland Realty Co. v. Comm'r,
47 F.2d 1018 (C.A. 7th, 1931). L’altro, è l’apparente volontà
del legislatore di attribuire all’Amministrazione finanziaria,
l’autorità di applicare le citate norme con l’obiettivo – per
la prima volta - di prevenire l’evasione o di garantire la chiara
rappresentazione contabile dei risultati di gestione delle unità del
gruppo. Il Revenue Act del 1934 aggiunse il termine
“organizations” alle parole “trades or businesses”,
ma al di là di questo cambiamento, la disciplina attraversò
immutata
sia l’Internal Revenue Code del 1939 che la Section 482
del Code del 1954.2
Le prime disposizioni (cosiddette Regulations) attuative del
transfer pricing, furono emanate solo nel 1968, omettendo però di
fornire istruzioni adeguate a valutare il potenziale elusivo di
transazioni aventi ad oggetto la cessione di “high value
intangibles”. Queste furono introdotte solo nel 1986 con la Tax
Reform Act, che inserì nella Section 482 dell’IRC la seguente
disposizione, nota con come super royalty provision o
commisurate with income standard, ancora in vigore: «nel
caso di ogni trasferimento (o licenza) di beni immateriali [..] il
reddito riferibile a tale trasferimento o licenza deve essere
commisurato a quello attribuibile all’ intagible». Nel 1992
l’IRS emanò un nuovo set di Regulations, rappresentanti un
notevole elemento di novità rispetto a quelle del 1968, in quanto
introdussero il cosiddetto Comparable Profit Interval (CPI),
tramite il quale veniva riconosciuta: la possibilità di applicare,
per la prima volta, alle transazioni intercompany, un metodo non
strutturato sulle transazioni ed ammettevano l’esistenza di un
range di prezzi basato sull’arm’s length standard.
Nel 1993 furono emanate dall’IRS, sia le Proposed Regulations
che di fatto neutralizzavano l’operatività del CPI, estendendo
l’applicazione della best method rule anche alle transazioni
aventi ad oggetto beni immateriali e richiamando l’arm’s
length principle quale criterio di riferimento di tutti i metodi
di calcolo dei prezzi di trasferimento in esse specificati, sia le
Temporary Penalty Regulations con le quali l’IRS recepì
alcune modifiche introdotte nell’ordinamento penale dal Revenue
Reconciliation Act approvato nello stesso anno. Nel 1994 furono
emanate le Final Regulations, con le quali l’IRS stabilizzò
le precedenti Temporary, tracciando la struttura della Section
482 dell’IRC rubricata “Allocation of income and deductions
among taxpayers”, attualmente vigente.3
La differenza principale tra le disposizioni finali e temporanee
consiste nella maggiore flessibilità che le prime garantiscono sia
al contribuente che al Servizio. Anziché basarsi sulla superiorità
del CPM (Comparable Profit Method), le disposizioni finali
sottolineano l’uguaglianza di tutti i metodi specificati,
lasciandoli liberi di illustrare le ragioni secondo le quali quello
prescelto fornisca i migliori risultati di libero mercato, nel
rispetto della BMR (Best Method Rule). L'innovazione più
significativa dei regolamenti definitivi è invece stata l'elevazione
del profit split method ad una condizione di parità con tutti
gli altri, volti alla definizione del risultato di libero mercato.
L'analisi a due livelli di seguito indicata, può essere eseguita nei
casi in cui una delle parti possegga beni immateriali di elevato
valore che abbiano portato ad un utile residuo superiore al profitto
derivante dalle normali funzioni delle parti. In primo luogo, gli
utili derivanti dalle funzioni standard svolte dalle parti sono
assegnati sulla base dei comparables di mercato, e in secondo luogo,
l'utile residuo è suddiviso con riferimento alla parte che ha
sostenuto i costi di sviluppo dei beni immateriali (e non con
riferimento a quella formalmente proprietaria dell’intagible). Gli
Stati Uniti, per molti anni, sono stati riluttanti a consentire un
ampio uso dei metodi basati sulla ripartizione dei profitti, poiché
essi non fanno riferimento esclusivamente ai risultati delle
operazioni tra parti indipendenti nella determinazione del risultato
di libero mercato. Nella misura in cui non si basino su tali
risultati, possono essere considerati non coerenti con l’arm’s
length standard. Vi sono, tuttavia, casi in cui è impossibile
individuare i dati adeguati per applicare in modo affidabile uno
degli altri metodi: in tale ipotesi il profit split method può
essere il migliore disponibile. L'adozione del metodo di ripartizione
del profitto nei regolamenti definitivi, segna il culmine della
tendenza osservabile dal 1972: la caduta del tradizionale
comparable-based ALS e la sua sostituzione con una definizione
allargata di “arm’s lenght”, comprendente qualsiasi metodo
idoneo a rappresentare risultati di libero mercato.4
Il 7.9.2003 il Tesoro USA, con l’intento di combattere le pratiche
elusive condotte dalle multinazionali al fine di trasferire ingenti
profitti verso low-tax jurisdictions ed aventi ad oggetto gli
intangibles, emanò le Proposed Regulations entrate in
vigore l’ 1.1.2007 ed oggetto di critiche in quanto tramite esse,
l’IRS tenderebbe ad enfatizzare il ruolo del distributore quando
esso operi negli USA, minimizzando invece il ruolo di quello operante
all’estero, quando la verifica venga condotta su di un’affiliata
USA che non sia distributiva.5
Secondo quanto in esse riportato, la corretta determinazione del
reddito imponibile deve essere effettuata avendo riguardo all’arm’s
lenght principle: «nel determinare il reddito effettivamente
tassabile di un contribuente controllato, lo standard che deve essere
applicato è quello di un contribuente negoziante in condizioni di
libero mercato con una terza parte non soggetta a controllo. Una
transazione sottoposta a verifica si considera rispettosa dell’arm’s
length principle se i suoi risultati siano corrispondenti con quelli
che sarebbero stati realizzati, qualora un contribuente terzo ed
indipendente avesse eseguito la stessa transazione, nelle stesse
circostanze (arm’s length result). Tuttavia, poiché transazioni
identiche sono raramente individuabili, la determinazione del
rispetto dell’arm’s length ad opera dei risultati della
transazione sottoposta a controllo sarà effettuata con riferimento a
quelli derivanti da transazioni comparabili eseguite in circostanze
analoghe […]. La valutazione riguardante la produzione di risultati
at arm’s length o meno, ad opera di una transazione sottoposta a
verifica è eseguita in conformità al metodo selezionato nel
rispetto della best method rule descritta nel § 1.482-1(c)».6
La Section 482, attribuisce invece all’Amministrazione finanziaria,
la possibilità di rettificare il reddito imponibile del
contribuente, come segue: «in ogni caso di due o più
organizations, trades, o businesses (dotati o meno di personalità
giuridica, organizzati o meno negli USA, e affiliati o meno)
posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi
interests, il Segretario può distribuire, suddividere, o allocare il
reddito lordo, le deduzioni, i crediti, o detrazioni da o fra dette
organizations, trades, o businesses, se esso dovesse ritenere tale
distribuzione, suddivisione, o allocazione, necessaria al fine di
prevenire l’evasione fiscale o di riflettere chiaramente il reddito
di ciascuna di esse. In ogni caso di trasferimento (o licenza) di
beni immateriali (nel senso di cui alla sezione 936(h)(3)(B), il
reddito riferibile a detto trasferimento o licenza deve corrispondere
con quello effettivamente attribuibile all’intagible».
Alcune
precisazioni sembrano necessarie. La Section 482 consente la verifica
dei prezzi di trasferimento praticati, non solo nelle transazioni
intercorse tra un soggetto residente ed uno non residente (non
diversamente dall’articolo 110 comma 7 del TUIR), ma anche tra
quelle eseguite tra soggetti entrambi svolgenti attività economica
tassabile negli USA. Inoltre, le Regulations del Tesoro statunitense
hanno fornito definizioni molto ampie della platea dei soggetti
destinatari della normativa in rassegna. La locuzione
“organization”7,
include ogni genere di organizzazione, sia essa un’impresa
individuale, una società di persone, un trust, un estate,
un’associazione, una società di capitali, prescindendo dal luogo
di organizzazione, operatività, conduzione del commercio e
dell’attività, ed indipendentemente dal fatto che essi siano
statunitensi o esteri, o che essi siano parte di un gruppo che
predisponga o meno il bilancio consolidato fiscale in USA.
I
termini “trade” o “business”8,
includono un commercio o un’attività di ogni genere, senza
riguardo se siano organizzate o meno, se condotte individualmente o
altrimenti, e senza riguardo del luogo di operatività.
Taxpayer9,
è inteso come ogni persona, organization, trade o business,
soggetti o meno a qualunque imposta erariale.
Il
termine “controlled”10,
comprende ogni genere di controllo, diretto o indiretto,
esercitato o esercitabile, ed altresì quello risultante dalle
condotte di due o più taxpayers i quali agiscano di comune accordo o
aventi un obiettivo o un fine comune. E’ decisiva l’effettività
del controllo, non la sua forma. Una presunzione di controllo si
presenta, qualora il reddito o le deduzioni siano state ripartiti
arbitrariamente.
Il
termine “controlled taxpayer”11,
indica uno o più taxpayers posseduti o controllati direttamente o
indirettamente dagli stessi interests, ed include il taxpayer che
possiede o controlla gli altri.
Le
locuzioni “group”, “controlled group”, e “group
of controlled taxpayers”12
si riferiscono ai taxpayers posseduti o controllati direttamente o
indirettamente dagli stessi interests.
“Transaction”13
indica ogni vendita, conferimento, concessione in leasing,
licenza, prestito, anticipazione di cassa, contribuzione, o ogni
altro trasferimento di interesse o di diritto di usare ogni proprietà
(sia essa materiale o meno, reale o personale) o di denaro, comunque
tale transazione si effettuata, e siano i termini e le condizioni
della stessa formalmente documentati o meno. Una transazione include
anche la prestazione di ogni servizio a beneficio di, o da parte di,
un altro taxpayer
“Controlled
transaction” o “Controlled transfer”14,
indicano ogni transazione o trasferimento tra due o più membri dello
stesso gruppo di taxpayers soggetti a controllo.
In
linea con quanto stabilito (e sopra ricordato) dalla Sezione 482
dell’IRC, relativamente alla scelta del metodo da utilizzare per la
determinazione del transfer pricing, espresso in termini di best
method rule, è indispensabile un richiamo alle Treasury
Regolations stabilenti altresì: «il risultato at arm’s
length di una transazione controllata deve essere determinato con il
metodo che, secondo i fatti e le circostanze, fornisca la misura più
attendibile di un risultato di libero mercato. Pertanto, non vi è
quindi alcuna stretta priorità di metodi, e nessun metodo sarà
invariabilmente considerato più affidabile di altri. Un risultato di
libero mercato può essere determinato con qualsiasi metodo senza
stabilire l'inapplicabilità di un altro, ma se in seguito dovesse
esserne indicato un altro, atto a produrre una misura più
attendibile del risultato di mercato, deve essere utilizzato tale
altro metodo. Allo stesso modo, se due o più applicazioni di un
unico metodo fornissero risultati inconsistenti, il risultato di
libero mercato deve essere determinato secondo l'applicazione che,
tenuto conto dei fatti e delle circostanze, fornisca la misura più
attendibile del risultato di mercato».15
- Determinazione del best method. I dati basati sui risultati delle operazioni tra parti indipendenti, forniscono la base più obiettiva per determinare se i risultati di una transazione controllata siano o meno coerenti con i normali valori di mercato. Così, nel determinare quale dei due o più metodi (o applicazioni di un singolo metodo) disponibili, fornisca la misura più attendibile del risultato di mercato, i due fattori principali da prendere in considerazione sono: il grado di comparabilità tra la transazione controllata (o taxpayer) ed un qualsiasi comparable indipendente e la qualità dei dati e delle ipotesi utilizzati nell'analisi. Inoltre, in alcune circostanze, può anche essere rilevante valutare se i risultati di un'analisi siano coerenti con i risultati di un'altra eseguita con metodo differente.16
- Comparabilità. La relativa affidabilità di un metodo basato sui risultati di operazioni tra parti indipendenti dipende dal grado di comparabilità tra la controlled transaction o taxpayers ed i comparables indipendenti, tenendo conto dei fattori descritti nel § 1.482-1(d)(3) (fattori per la determinazione della comparabilità), ed è determinabile solo dopo aver effettuato gli aggiustamenti per le differenze, come descritto nel § 1.482-1 ( d ) ( 2) (standard della comparabilità). All’aumentare del grado di comparabilità, il numero e l'estensione delle differenze potenziali che potrebbero rendere imprecisa l'analisi si riducono. Inoltre, se gli aggiustamenti venissero effettuati per aumentare il grado di comparabilità, il numero, la grandezza e l'affidabilità di tali modifiche influenzerebbero l' affidabilità dei risultati dell'analisi. Pertanto, l'analisi realizzata impiegando il metodo CUP sarà generalmente più affidabile di quelle realizzate usando altri metodi, a condizione che la prima si basi su transazioni uncontrolled strettamente comparabili, in quanto, una tale analisi può ritenersi raggiunga un grado di comparabilità superiore ed essere suscettibile di minori differenze rispetto a quelle compiute con altri metodi. Un'analisi sarà relativamente meno affidabile, tuttavia, al diminuire della comparabilità dell’uncontrolled transaction rispetto alla controlled.17
- Dati ed ipotesi. Se un metodo sia in grado di fornire o meno la misura più attendibile del risultato di mercato, dipende anche dalla completezza e dall'accuratezza dei dati sottostanti, dall'affidabilità delle ipotesi, e dalla sensibilità dei risultati alle eventuali carenze nei dati e nelle ipotesi medesime. Tali fattori sono particolarmente rilevanti nella valutazione del grado di comparabilità tra le transazioni controllate e non controllate.18
- I metodi utilizzabili per i beni materiali ed immateriali. La Section 482 dell’IRC, al fine di valutare le transazioni relative alla cessione intercompany di beni materiali, reputa possibile utilizzare uno dei seguenti metodi: CUP, Resale Price Method, Cost Plus Method, Comparable Profit Method, Profit Split Method, Unspecified Methods. Nell’impiegare un “metodo non specificato” il contribuente dovrebbe tenere in conto il principio generale secondo il quale, parti indipendenti valutano i termini di una transazione considerando le alternative realistiche a quella transazione e decidono di entrare in una transazione particolare solo se nessuna alternativa sia ad essa preferibile.19 Ai senti dei Treas. Regs. 1.482.4 gli stessi metodi possono essere impiegati per la determinazione at arm’s length delle transazioni aventi ad oggetto beni immateriali.
1
Cfr. C. LEVIN, Statement Of Senator
Carl Levin (D-Mich) Before U.S. Senate Permanent Subcommittee On
Investiations On Offshore Profit Shifting And The U.S. Tax Code,
September 20, 2012, pp. 1 – 3.
2
Cfr. R. N. LENT, New Importance for
Section 482 of the Internal Revenue Code, in
William and Mary Law Review, 1966,
Volume 7, Issue 2, pp. 345 – 346.
3
Cfr. P. VALENTE, ult.op.cit., pp. 694 – 695.
4
Cfr. R. S. AVI-YONAH, The Rise and Fall
of Arm's Length: A Study in the Evolution of U.S. International
Taxation, in University
of Michigan Law School Working Paper,
2007, pp. 23 – 24.
5
Cfr. A. MUSSELLI – A. C. MUSSELLI, ult.op. cit., p. 748.
6
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1
7
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
8
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
9
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
10
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
11
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
12
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
13
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
14
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
15
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c).
16
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)
17
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)(i).
18
Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)(ii).
19
Cfr. Treas. Regs. 1.482-4(d).
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