domenica 20 gennaio 2019

IL PROFIT SHIFTING ATTUATO DALLE MULTINAZIONALI STATUNITENSI DELL' INFORMATION TECHNOLOGY PER MEZZO DEL TRANSFER PRICING: CONTESTO DI RIFERIMENTO



La crisi del debito USA ed il permanere da alcuni anni lungo l’orlo del burrone fiscale (cosiddetto fiscal cliff) hanno conferito una nuova urgenza alla necessità di comprendere come cittadini e società statunitensi abbiano usato le lacune normative e generato espedienti al fine di evitare di pagare le imposte dovute. La Commissione di Inchiesta Permanente istituita presso il Senato USA, ha dimostrato, nel corso di una serie audizioni e tramite la raccolta di una consistente mole di documenti, tra i quali quelli contenenti le strutture di vari schemi societari, come questi abbiano aiutato i contribuenti a trasferire il proprio reddito verso i tax havens omettendo di versare il dovuto nelle casse dell’erario americano. La fortissima perdita di entrare registrata dal bilancio federale è considerata una delle cause maggiori del deficit USA, nonché causa dell’incremento del carico fiscale mediamente sopportato dai cittadini ordinariamente adempienti le rispettive obbligazioni tributarie. A ritagliarsi un ruolo di primo piano nella esecuzione di architetture societarie volte a ridurre o ad annullare gli oneri tributari statunitensi, sono state proprio –secondo la Commissione- le multinazionali dell’Information Technology come Microsoft, Hewlett - Packard, Apple e –seppur con caratteristiche operative parzialmente differenti- Google. Il primo step atto a consentire lo spostamento di profitti verso giurisdizioni offshore ha – normalmente -luogo nel momento in cui una società statunitense decida di impiegare il processo operativo del transfer pricing, al fine di vendere o concedere in licenza beni intangibili di alto valore sviluppati negli Stati Uniti, alla (o alle) propria controllata residente o localizzata in una low – tax jurisdiction, ad un prezzo più basso di quello considerato at arm’s length. Le controllate, ai sensi della normativa fiscale statunitense, in generale, dovrebbero corrispondere un prezzo riflettente le condizioni di libero mercato per gli assets ricevuti, ma la valutazione di quelli immateriali, come la proprietà intellettuale, risulta complessa ed è quindi difficile sapere quale prezzo avrebbe pagato una terza parte indipendente, per acquistare lo stesso bene oggetto della transazione controllata. Secondo la Commissione, sarebbe ampiamente accertata anche nella letteratura scientifica, la circostanza che vede la lievitazione artificiale dei profitti nei low- tax countries e la loro depressione in quelli high –tax, tramite politiche aggressive dei prezzi di trasferimento non aderenti all’arm’s length principle nell’ambito delle transazioni intercompany. Per poter comprendere quale impatto possa avere – a livello quantitativo – un loro impiego, esclusivamente tax driven, appare utile riportare alcuni valori riferibili ai prezzi di trasferimento praticati tra la Microsoft le sue controllate. Nel 2011 due gruppi offshore pagarono a Microsoft USA 4 miliardi di dollari per l’acquisto di diritti su opere dell’ingegno: più precisamente Microsoft Singapore pagò 1.2 miliardi di dollari e Microsoft Ireland 2.8 miliardi di dollari. La prima, dalla commercializzazione dei diritti ha conseguito ricavi complessivi per 3 miliardi di dollari; la seconda per 9 miliardi di dollari. Microsoft USA dunque vendette –intercompany- diritti per 4 miliardi di dollari, dalla cui commercializzazione le controllate offshore hanno poi conseguito ricavi per 12: ciò significa che Microsoft ha spostato 8 miliardi di dollari di componenti positive di reddito offshore, nonostante oltre l’ 85% dell’attività di ricerca e sviluppo di Microsoft fosse condotta negli USA. Un'altra manovra compiuta da Microsoft ha richiamato l’attenzione delle Autorità Statunitensi: l’accordo sui prezzi di trasferimento con una propria controllata portoricana. In generale, detti accordi riguardano i diritti delle controllate offshore di vendere in paesi stranieri, gli assets ceduti dalla controllante. La controllante statunitense, solitamente, continua a possedere i diritti economici per gli Stati Uniti, nei quali vende i propri prodotti, generando reddito e pagando le rispettive imposte. Tuttavia, nel caso in esame, la multinazionale ideò un modo per evitare le tasse statunitensi anche su di una vasta quota del profitto realizzato grazie alle vendite eseguite sul territorio USA. Microsoft USA vendette infatti i diritti per commercializzare le sue opere dell’ingegno nelle Americhe (inclusive degli USA) alla controllata Microsoft Puerto Rico. La controllante poi, riacquistò da questa i diritti di distribuzione per gli stessi Stati Uniti. In pratica la Microsoft USA ricomprava una parte dei diritti poco prima venduti. Perché Microsoft ha posto in essere uno schema operativo di tale natura? Perché nell’ambito dell’accordo di distribuzione, Microsoft Stati Uniti si impegnava a corrispondere a Microsoft Puerto Rico una certa percentuale dei ricavi delle vendite che riceveva dalla distribuzione dei Prodotti Microsoft negli Stati Uniti . Nel 2011, il 47% dei proventi delle vendite di Microsoft conseguiti negli USA sono stati spostati a Puerto Rico in virtù di questo accordo che ha di fatto consentito alla casa madre statunitense di evitare il pagamento di 47 centesimi di tasse su ogni dollaro di ricavo proveniente dalla vendita dei prodotti nel proprio paese di residenza. Il prodotto è stato lì sviluppato, lì venduto, ma Microsoft USA, grazie all’uso artificioso delle politiche dei prezzi di trasferimento ha evitato il pagamento delle imposte su circa la metà del reddito. E’ anche importante notare che la controllante Microsoft USA pagò alla controllata, per i soli diritti di vendita negli Stati Uniti, molto più di quanto Microsoft Puerto Rico ad essa corrispose per un pacchetto di diritti molto più ampio. 1
La disciplina del Transfer Pricing statunitense è contenuta nella Section 482 dell’Internal Revenue Code (IRC) e affonda le proprie radici nel Revenue Act del 1918, la cui Sezione 240 prevedeva la compilazione e la presentazione del bilancio consolidato, in grado di evidenziare i risultati economici delle società del gruppo ed a cui sensi, due o più imprese nazionali erano considerate affiliate se una società possedesse direttamente o controllasse […] attraverso interessi strettamente collegati [..] sostanzialmente l’intero capitale dell’altra o altre, o se sostanzialmente tutto il capitale di due o più società fosse posseduto o controllato dagli stessi soggetti. Il Congresso, in tal modo, riconobbe l’esistenza di imprese sottoposte al controllo comune, cercando di definirne il concetto unitamente a quello di affiliazione. Il Revenue Act del 1921 aggiunse una previsione (la Section 240-d) a quello del 1918: «[...] che in ogni caso di due o più trades o businesses (dotati o meno di personalità giuridica ed organizzati o meno negli Stati Uniti) posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi interests, l’Amministrazione può apportare aggiustamenti ai conti di tali trades o businesses collegati, ove ritenuto opportuno, al fine di realizzare un’accurata distribuzione o allocazione di guadagni, profitti, reddito, deduzioni, o capitale da o tra esse». Quindi, sembra che già nel 1921 il Congresso fosse consapevole della possibilità del profit shifting arbitrario tra le imprese soggette ad un controllo comune, così come riconobbe che una società potesse essere controllata indirettamente e non solo direttamente per effetto della proprietà di oltre il 50% del capitale azionario. I Revenue Acts del 1924 e del 1926 resero le riallocazioni dei profitti, addirittura obbligatorie su richiesta del contribuente, ai sensi delle rispettive Sections 240(d) e 240(f). Il Revenue Act del 1928 diede invece all’Amministrazione finanziaria il potere di allocare il reddito lordo o le deduzioni tra le imprese controllate dagli stessi interests, al fine di prevenire l’evasione fiscale o di fornire una visione veritiera del risultato economico delle società oggetto di analisi. Due aspetti di questo Act sembrano degni di nota. Uno consiste nell’omissione del termine “correlata” con riferimento alle imprese comunemente controllate. Questa fu probabilmente la motivazione alla base del forte accento posto sulla locuzione “contribuente correlato”, nel famoso caso giudiziario del 1931, Nowland Realty Co. v. Comm'r, 47 F.2d 1018 (C.A. 7th, 1931). L’altro, è l’apparente volontà del legislatore di attribuire all’Amministrazione finanziaria, l’autorità di applicare le citate norme con l’obiettivo – per la prima volta - di prevenire l’evasione o di garantire la chiara rappresentazione contabile dei risultati di gestione delle unità del gruppo. Il Revenue Act del 1934 aggiunse il termine “organizations” alle parole “trades or businesses”, ma al di là di questo cambiamento, la disciplina attraversò immutata
sia l’Internal Revenue Code del 1939 che la Section 482 del Code del 1954.2 Le prime disposizioni (cosiddette Regulations) attuative del transfer pricing, furono emanate solo nel 1968, omettendo però di fornire istruzioni adeguate a valutare il potenziale elusivo di transazioni aventi ad oggetto la cessione di “high value intangibles”. Queste furono introdotte solo nel 1986 con la Tax Reform Act, che inserì nella Section 482 dell’IRC la seguente disposizione, nota con come super royalty provision o commisurate with income standard, ancora in vigore: «nel caso di ogni trasferimento (o licenza) di beni immateriali [..] il reddito riferibile a tale trasferimento o licenza deve essere commisurato a quello attribuibile all’ intagible». Nel 1992 l’IRS emanò un nuovo set di Regulations, rappresentanti un notevole elemento di novità rispetto a quelle del 1968, in quanto introdussero il cosiddetto Comparable Profit Interval (CPI), tramite il quale veniva riconosciuta: la possibilità di applicare, per la prima volta, alle transazioni intercompany, un metodo non strutturato sulle transazioni ed ammettevano l’esistenza di un range di prezzi basato sull’arm’s length standard. Nel 1993 furono emanate dall’IRS, sia le Proposed Regulations che di fatto neutralizzavano l’operatività del CPI, estendendo l’applicazione della best method rule anche alle transazioni aventi ad oggetto beni immateriali e richiamando l’arm’s length principle quale criterio di riferimento di tutti i metodi di calcolo dei prezzi di trasferimento in esse specificati, sia le Temporary Penalty Regulations con le quali l’IRS recepì alcune modifiche introdotte nell’ordinamento penale dal Revenue Reconciliation Act approvato nello stesso anno. Nel 1994 furono emanate le Final Regulations, con le quali l’IRS stabilizzò le precedenti Temporary, tracciando la struttura della Section 482 dell’IRC rubricata “Allocation of income and deductions among taxpayers”, attualmente vigente.3 La differenza principale tra le disposizioni finali e temporanee consiste nella maggiore flessibilità che le prime garantiscono sia al contribuente che al Servizio. Anziché basarsi sulla superiorità del CPM (Comparable Profit Method), le disposizioni finali sottolineano l’uguaglianza di tutti i metodi specificati, lasciandoli liberi di illustrare le ragioni secondo le quali quello prescelto fornisca i migliori risultati di libero mercato, nel rispetto della BMR (Best Method Rule). L'innovazione più significativa dei regolamenti definitivi è invece stata l'elevazione del profit split method ad una condizione di parità con tutti gli altri, volti alla definizione del risultato di libero mercato. L'analisi a due livelli di seguito indicata, può essere eseguita nei casi in cui una delle parti possegga beni immateriali di elevato valore che abbiano portato ad un utile residuo superiore al profitto derivante dalle normali funzioni delle parti. In primo luogo, gli utili derivanti dalle funzioni standard svolte dalle parti sono assegnati sulla base dei comparables di mercato, e in secondo luogo, l'utile residuo è suddiviso con riferimento alla parte che ha sostenuto i costi di sviluppo dei beni immateriali (e non con riferimento a quella formalmente proprietaria dell’intagible). Gli Stati Uniti, per molti anni, sono stati riluttanti a consentire un ampio uso dei metodi basati sulla ripartizione dei profitti, poiché essi non fanno riferimento esclusivamente ai risultati delle operazioni tra parti indipendenti nella determinazione del risultato di libero mercato. Nella misura in cui non si basino su tali risultati, possono essere considerati non coerenti con l’arm’s length standard. Vi sono, tuttavia, casi in cui è impossibile individuare i dati adeguati per applicare in modo affidabile uno degli altri metodi: in tale ipotesi il profit split method può essere il migliore disponibile. L'adozione del metodo di ripartizione del profitto nei regolamenti definitivi, segna il culmine della tendenza osservabile dal 1972: la caduta del tradizionale comparable-based ALS e la sua sostituzione con una definizione allargata di “arm’s lenght”, comprendente qualsiasi metodo idoneo a rappresentare risultati di libero mercato.4 Il 7.9.2003 il Tesoro USA, con l’intento di combattere le pratiche elusive condotte dalle multinazionali al fine di trasferire ingenti profitti verso low-tax jurisdictions ed aventi ad oggetto gli intangibles, emanò le Proposed Regulations entrate in vigore l’ 1.1.2007 ed oggetto di critiche in quanto tramite esse, l’IRS tenderebbe ad enfatizzare il ruolo del distributore quando esso operi negli USA, minimizzando invece il ruolo di quello operante all’estero, quando la verifica venga condotta su di un’affiliata USA che non sia distributiva.5 Secondo quanto in esse riportato, la corretta determinazione del reddito imponibile deve essere effettuata avendo riguardo all’arm’s lenght principle: «nel determinare il reddito effettivamente tassabile di un contribuente controllato, lo standard che deve essere applicato è quello di un contribuente negoziante in condizioni di libero mercato con una terza parte non soggetta a controllo. Una transazione sottoposta a verifica si considera rispettosa dell’arm’s length principle se i suoi risultati siano corrispondenti con quelli che sarebbero stati realizzati, qualora un contribuente terzo ed indipendente avesse eseguito la stessa transazione, nelle stesse circostanze (arm’s length result). Tuttavia, poiché transazioni identiche sono raramente individuabili, la determinazione del rispetto dell’arm’s length ad opera dei risultati della transazione sottoposta a controllo sarà effettuata con riferimento a quelli derivanti da transazioni comparabili eseguite in circostanze analoghe […]. La valutazione riguardante la produzione di risultati at arm’s length o meno, ad opera di una transazione sottoposta a verifica è eseguita in conformità al metodo selezionato nel rispetto della best method rule descritta nel § 1.482-1(c)».6 La Section 482, attribuisce invece all’Amministrazione finanziaria, la possibilità di rettificare il reddito imponibile del contribuente, come segue: «in ogni caso di due o più organizations, trades, o businesses (dotati o meno di personalità giuridica, organizzati o meno negli USA, e affiliati o meno) posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi interests, il Segretario può distribuire, suddividere, o allocare il reddito lordo, le deduzioni, i crediti, o detrazioni da o fra dette organizations, trades, o businesses, se esso dovesse ritenere tale distribuzione, suddivisione, o allocazione, necessaria al fine di prevenire l’evasione fiscale o di riflettere chiaramente il reddito di ciascuna di esse. In ogni caso di trasferimento (o licenza) di beni immateriali (nel senso di cui alla sezione 936(h)(3)(B), il reddito riferibile a detto trasferimento o licenza deve corrispondere con quello effettivamente attribuibile all’intagible».
Alcune precisazioni sembrano necessarie. La Section 482 consente la verifica dei prezzi di trasferimento praticati, non solo nelle transazioni intercorse tra un soggetto residente ed uno non residente (non diversamente dall’articolo 110 comma 7 del TUIR), ma anche tra quelle eseguite tra soggetti entrambi svolgenti attività economica tassabile negli USA. Inoltre, le Regulations del Tesoro statunitense hanno fornito definizioni molto ampie della platea dei soggetti destinatari della normativa in rassegna. La locuzione “organization”7, include ogni genere di organizzazione, sia essa un’impresa individuale, una società di persone, un trust, un estate, un’associazione, una società di capitali, prescindendo dal luogo di organizzazione, operatività, conduzione del commercio e dell’attività, ed indipendentemente dal fatto che essi siano statunitensi o esteri, o che essi siano parte di un gruppo che predisponga o meno il bilancio consolidato fiscale in USA.
I termini “trade” o “business”8, includono un commercio o un’attività di ogni genere, senza riguardo se siano organizzate o meno, se condotte individualmente o altrimenti, e senza riguardo del luogo di operatività.
Taxpayer9, è inteso come ogni persona, organization, trade o business, soggetti o meno a qualunque imposta erariale.
Il termine “controlled”10, comprende ogni genere di controllo, diretto o indiretto, esercitato o esercitabile, ed altresì quello risultante dalle condotte di due o più taxpayers i quali agiscano di comune accordo o aventi un obiettivo o un fine comune. E’ decisiva l’effettività del controllo, non la sua forma. Una presunzione di controllo si presenta, qualora il reddito o le deduzioni siano state ripartiti arbitrariamente.
Il termine “controlled taxpayer”11, indica uno o più taxpayers posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi interests, ed include il taxpayer che possiede o controlla gli altri.
Le locuzioni “group”, “controlled group”, e “group of controlled taxpayers”12 si riferiscono ai taxpayers posseduti o controllati direttamente o indirettamente dagli stessi interests.
Transaction”13 indica ogni vendita, conferimento, concessione in leasing, licenza, prestito, anticipazione di cassa, contribuzione, o ogni altro trasferimento di interesse o di diritto di usare ogni proprietà (sia essa materiale o meno, reale o personale) o di denaro, comunque tale transazione si effettuata, e siano i termini e le condizioni della stessa formalmente documentati o meno. Una transazione include anche la prestazione di ogni servizio a beneficio di, o da parte di, un altro taxpayer
Controlled transaction” o “Controlled transfer”14, indicano ogni transazione o trasferimento tra due o più membri dello stesso gruppo di taxpayers soggetti a controllo.
In linea con quanto stabilito (e sopra ricordato) dalla Sezione 482 dell’IRC, relativamente alla scelta del metodo da utilizzare per la determinazione del transfer pricing, espresso in termini di best method rule, è indispensabile un richiamo alle Treasury Regolations stabilenti altresì: «il risultato at arm’s length di una transazione controllata deve essere determinato con il metodo che, secondo i fatti e le circostanze, fornisca la misura più attendibile di un risultato di libero mercato. Pertanto, non vi è quindi alcuna stretta priorità di metodi, e nessun metodo sarà invariabilmente considerato più affidabile di altri. Un risultato di libero mercato può essere determinato con qualsiasi metodo senza stabilire l'inapplicabilità di un altro, ma se in seguito dovesse esserne indicato un altro, atto a produrre una misura più attendibile del risultato di mercato, deve essere utilizzato tale altro metodo. Allo stesso modo, se due o più applicazioni di un unico metodo fornissero risultati inconsistenti, il risultato di libero mercato deve essere determinato secondo l'applicazione che, tenuto conto dei fatti e delle circostanze, fornisca la misura più attendibile del risultato di mercato».15
  • Determinazione del best method. I dati basati sui risultati delle operazioni tra parti indipendenti, forniscono la base più obiettiva per determinare se i risultati di una transazione controllata siano o meno coerenti con i normali valori di mercato. Così, nel determinare quale dei due o più metodi (o applicazioni di un singolo metodo) disponibili, fornisca la misura più attendibile del risultato di mercato, i due fattori principali da prendere in considerazione sono: il grado di comparabilità tra la transazione controllata (o taxpayer) ed un qualsiasi comparable indipendente e la qualità dei dati e delle ipotesi utilizzati nell'analisi. Inoltre, in alcune circostanze, può anche essere rilevante valutare se i risultati di un'analisi siano coerenti con i risultati di un'altra eseguita con metodo differente.16
  • Comparabilità. La relativa affidabilità di un metodo basato sui risultati di operazioni tra parti indipendenti dipende dal grado di comparabilità tra la controlled transaction o taxpayers ed i comparables indipendenti, tenendo conto dei fattori descritti nel § 1.482-1(d)(3) (fattori per la determinazione della comparabilità), ed è determinabile solo dopo aver effettuato gli aggiustamenti per le differenze, come descritto nel § 1.482-1 ( d ) ( 2) (standard della comparabilità). All’aumentare del grado di comparabilità, il numero e l'estensione delle differenze potenziali che potrebbero rendere imprecisa l'analisi si riducono. Inoltre, se gli aggiustamenti venissero effettuati per aumentare il grado di comparabilità, il numero, la grandezza e l'affidabilità di tali modifiche influenzerebbero l' affidabilità dei risultati dell'analisi. Pertanto, l'analisi realizzata impiegando il metodo CUP sarà generalmente più affidabile di quelle realizzate usando altri metodi, a condizione che la prima si basi su transazioni uncontrolled strettamente comparabili, in quanto, una tale analisi può ritenersi raggiunga un grado di comparabilità superiore ed essere suscettibile di minori differenze rispetto a quelle compiute con altri metodi. Un'analisi sarà relativamente meno affidabile, tuttavia, al diminuire della comparabilità dell’uncontrolled transaction rispetto alla controlled.17
  • Dati ed ipotesi. Se un metodo sia in grado di fornire o meno la misura più attendibile del risultato di mercato, dipende anche dalla completezza e dall'accuratezza dei dati sottostanti, dall'affidabilità delle ipotesi, e dalla sensibilità dei risultati alle eventuali carenze nei dati e nelle ipotesi medesime. Tali fattori sono particolarmente rilevanti nella valutazione del grado di comparabilità tra le transazioni controllate e non controllate.18
  • I metodi utilizzabili per i beni materiali ed immateriali. La Section 482 dell’IRC, al fine di valutare le transazioni relative alla cessione intercompany di beni materiali, reputa possibile utilizzare uno dei seguenti metodi: CUP, Resale Price Method, Cost Plus Method, Comparable Profit Method, Profit Split Method, Unspecified Methods. Nell’impiegare un “metodo non specificato” il contribuente dovrebbe tenere in conto il principio generale secondo il quale, parti indipendenti valutano i termini di una transazione considerando le alternative realistiche a quella transazione e decidono di entrare in una transazione particolare solo se nessuna alternativa sia ad essa preferibile.19 Ai senti dei Treas. Regs. 1.482.4 gli stessi metodi possono essere impiegati per la determinazione at arm’s length delle transazioni aventi ad oggetto beni immateriali.
1 Cfr. C. LEVIN, Statement Of Senator Carl Levin (D-Mich) Before U.S. Senate Permanent Subcommittee On Investiations On Offshore Profit Shifting And The U.S. Tax Code, September 20, 2012, pp. 1 – 3.
2 Cfr. R. N. LENT, New Importance for Section 482 of the Internal Revenue Code, in William and Mary Law Review, 1966, Volume 7, Issue 2, pp. 345 – 346.
3 Cfr. P. VALENTE, ult.op.cit., pp. 694 – 695.
4 Cfr. R. S. AVI-YONAH, The Rise and Fall of Arm's Length: A Study in the Evolution of U.S. International Taxation, in University of Michigan Law School Working Paper, 2007, pp. 23 – 24.
5 Cfr. A. MUSSELLI – A. C. MUSSELLI, ult.op. cit., p. 748.
6 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1
7 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
8 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
9 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
10 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
11 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
12 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
13 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).
14 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (i).

15 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c).
16 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)

17 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)(i).
18 Cfr. Treas. Regs. 1-482.1 (c) (2)(ii).
19 Cfr. Treas. Regs. 1.482-4(d).