Il profitto realizzato dalla vendita di un capital asset(azioni, opzioni, obbligazioni, metalli preziosi, proprietà immobiliari detenute a titolo d'investimento), prende il nome di capital gain; più precisamente questo è pari alla differenza tra l'ammontare ricevuto per la sua vendita e quello pagato per il suo acquisto (costo storico). Per il fisco USA se un asset è detenuto dal contribuente per un anno o meno e successivamente venduto, l'eventuale profitto conseguito è da considerare “short – term capital gain”, mentre se detenuto per più di un anno (al tempo della vendita), lo stesso è qualificato come “long – term capital gain”. I due “gains”, sono soggetti a differenti aliquote fiscali per quanto riguarda le persone fisiche, secondo quanto stabilito dall' Internal Revenue Code.Infatti, al fine di favorire gli investimenti a lungo termine da parte dei singoli soggetti, il codice tributario – da sempre - accorda loro un trattamento fiscale di favore rispetto a quanto stabilito per quelli a breve termine, soggetti all'aliquota ordinaria sul reddito. Per esempio, se il reddito ordinario di un contribuente subisse un prelievo pari al tasso marginale del 53%, questi pagherebbe la stessa aliquota sul capital gain di breve termine. Viceversa, ogni gain di lungo termine dichiarato dalla persona fisica, sarebbe -attualmente- tassato al 20% (15% nel periodo compreso tra il 2008 ed il 2012). Ai fini dell'imposta federale sul reddito, un “realization event” – vale a dire un evento in relazione al quale un contribuente realizza un reddito – rappresenta il presupposto per poter determinare l'ammontare tassabile derivante da un capital asset, da indicare nella dichiarazione dei redditi. Secondo la Corte Suprema, il realization event può essere descritto come un “innegabile incremento di ricchezza, chiaramente realizzato, e sul quale i contribuenti vantino un dominio completo”. Generalmente, il cittadino americano, non può scegliere discrezionalmente il timing dell'evento di realizzazione del reddito al fine di ridurre il carico fiscale; in altre parole, un contribuente che realizzi un capital gain deve dichiararlo ogniqualvolta venda uno strumento finanziario, come le azioni.
In caso di derivati, i realization events, ai sensi del paragrafo 1001 dell' IRC, possono verificarsi in numerosi momenti diversi. Spesso gli strumenti di finanza strutturata, come le opzioni, sono considerate transazioni aperte, non tassate nel corso della loro vita, bensì nel momento del realization event coincidente con l'atto di vendita o di esercizio della stesse. Altre disposizioni fiscali, regolamento gli events, richiedendo che a certi strumenti finanziari sia assegnato un valore di mercato su base annuale. In aggiunta, anche se la manifestazione del redditto da asset finanziario potesse essere altrimenti differita, gli eventi che rappresentino cambiamenti materiali o fondamentali dell' asset considerato, potrebbero integrare un “realization event”per il quale è richiesto al contribuente la dichiarazione della relativa perdita (o guadagno) nella propria dichiarazione fiscale.
Gli Hedge Funds, sono spesso costituti come “limited partnership” o meglio come LLP Limited Liability Partnership, tipo societario particolarmente diffuso proprio in quelle giurisdizioni offshore (e talvolta anche tax friendly) in cui il fondo stabilisce ufficialmente la propria sede. E' una figura sicuramente sui generis, nel senso che potrebbe essere equiparata ad una società di persone a responsabilità limitata, rinvenibile in numerosi ordinamenti di common law, caratterizzata da una struttura poco complessa e da un'accentuata deresponsabilizzazione dei soci.
Di norma, il general partner del fondo agisce in qualità di investment advisor ed amministratore del fondo, mentre gli investitori apportano il relativo capitale detenendo una quota limitata di partecipazioni societarie. L'Hedge Fund è tassato come le parterships (società di persone), dunque non a livello di entità giuridica come accade per le corporations, bensì per trasparenza a livello dei singoli soci, in ragione del capitale apportato. In altri termini, le tasse dovute dalla LLP non sono pagate da questa, ma imputate per trasparenza ai singoli soci che diventano responsabili del relativo pagamento o meglio responsabili della dichiarazione dei profitti e delle perdite conseguiti pro quota, con tassazione differente su short o long term capital gain a seconda che il fondo abbia detenuto il connesso investimento per un anno (o meno) o per più di un anno.
Le basket options possono coinvolgere il trading su titoli azionari: se il destinatario del dividendo distribuito (nel corso dell'anno solare) è un cittadino statunitense, questo deve dichiarare quanto ricevuto come parte del suo reddito tassabile. In base al fisco locale, i dividendi azionari americani sono trattati come reddito ordinario e tassati in base alla corrispondente aliquota, a meno che non ricadano in una delle categorie speciali dei “dividendi qualificati” i quali sono tassati allo 0%, 15% o 20% a seconda del corrispondente scaglione reddituale.
Regole diverse si applicano ai dividendi pagati dalle corporations statunitensi alle persone fisiche straniere non residenti o alle società di capitali, di persone o ad altre entità non statunitensi. Quelli corrisposti alle entità non statunitensi prive di connessione con un attività negli USA, sono soggetti ad un' aliquota del 30%. tranne nel caso in cui un trattato fiscale tra gli Stati Uniti ed il paese di residenza dell'entità straniera non preveda un prelievo inferiore. Il 30% è dedotto e trattenuto alla fonte del pagamento del dividendo reso all'entità straniera: lo scopo di questo obbligo è quello di assicurare che le tasse dovute sui dividendi siano trattenute e versate all'IRS, prima che essi lascino gli USA.
Nella struttura finanziaria oggetto di analisi in questo e nei post precedenti di cui sopra, implementata da hedge funds e banche, qualora un titolo azionario detenuto in un options trading account avesse generato il pagamento di un dividendo, questo sarebbe stato -generalmente - corrisposto alla banca che ne risultava -formalmente- proprietaria. Questa, provvedeva poi ad accreditarlo nell'apposito conto dedicato, incrementando l'ammontare totale dei trading profits ivi depositati.
Alcuni offerenti le basket options, sostenevano che i termini contrattuali dello strumento finanziario avrebbero consentito all'option holder di trattare i dividendi azionari come incorporati nel guadagno globale dell'opzione medesima, a sua volta qualificabile come long – term capital gain nel caso in cui questa fosse stata esercitata oltre un anno dopo dalla sua sottoscrizione. Altri ritenevano che detta inclusione, avrebbe autorizzato gli investori dell'hedge a differire il pagamento delle imposte sui dividendi all'anno successivo a quello dell'effettivo pagamento, in base al tempo di esercizio dell'opzione. Altri ancora, affermavano che il derivato avrebbe consentito agli Hedge Funds non statunitensi di pretendere un aliquota più bassa rispetto al 30% applicato alla fonte sui dividendi corrisposti ai non residenti.
L'ammissibilità di queste ipotesi è subordinata alla validità della struttura dell'opzione ed alla valutazione comparata tra il trattamento fiscale dei dividendi confluenti in detta struttura e quelli pagati in un normale brokerage account, non supportante alcun derivato del tipo opzione. Qualora l'IRS disconoscesse l'esistenza dell'opzione, trattando gli Hedge funds come titolare dei prodotti finanziari sottostanti, verificando i dividendi pagati dal fondo ai propri soci non statunitensi, potrebbe giungere alla conclusione che le banche o gli hedge funds non abbiano adempiuto all' obbligo di applicare la ritenuta alla fonte, cercando di conseguenza di recuperarne l'importo corrispondente maggiorato da interessi e sanzioni.
Durante gli anni '90, dopo che alcuni investitori tentarono di usare i derivati (opzioni connesse ad hedge funds incluse), al fine di convertire i profitti di breve termine in long- term capital gains soggetti ad un prelievo più contenuto, il Congresso emanò una una previsione fiscale, la Section 1260, per impedire l'abuso degli strumenti in esame; tuttavia la norma fu disegnata in modo tale che risultava quasi impossibile “catturare” strutture abusive come quella oggetto della nostra analisi (impossibilità durata sino a quando non si è provveduto ad una sua modifica estensiva). Nondimeno, la sezione 1260 ci fornisce il quadro storico in cui si è sviluppato l'uso delle basket options a fini elusivi. L'uso distorto dei prodotti finanziari antecedente la promulgazione della Section 1260, spesso coinvolgeva operatori come banche ed hedgefunds.L'obiettivo strategico era quello di consentire a chi investiva in un fondo hedge di convertire gli short – term gains generato dall'investitore istituzional, in long ones.
L'investment bank strutturava il derivato in modo tale che esso funzionasse come una partecipazione proprietaria nel fondo medesimo, con il suo valore collegato all' investment performance del fondo. La banca commercializzava il derivato come alternativo all'investimento diretto nel fondo hedge ed al fine di “coprirlo” diveniva socio del fondo medesimo. Spiegato in maniera più comprensibile: la banca proponeva ai propri clienti di non investire direttamente i propri soldi nel hedge fund ma ti acquistare un derivato che simulasse una vera e propria partecipazione diretta ed avente un valore che variava al variare dei risultati conseguiti dal fondo stesso. Per poter far fronte al pagamento di quanto dovuto a scadenza ai sottoscrittori, la stessa diveniva partner dell' hedge fund, in modo tale da incassare i profitti pro quota, con i quali far fronte -in condizioni di neutralità economica- ai pagamenti dovuti alla scadenza dei vari derivati. Detta strategia tentava di permettere ai clienti dell' investment bank di avvantaggiarsi degli elevati guadagni ante imposte dell' hedge fund derivanti dall'attività di trading di breve e brevissimo termine (normalmente trattati come short -term capital gain) usando un derivato che sarebbe stato detenuto per più di un anno, sostenendo che successivamente alla sua liquidazione (e corrispondente incasso) i profitti di breve termine avrebbero potuto essere trattati come long – termi capital gains. Ricapitolando: le banche suggerivano ai clienti di non investire direttamente negli hedge funds in quanto tutti i profitti di breve termine derivanti dall'attività di trading ad essi distribuiti, sarebbero stati tassati con un'aliquota più elevata. Viceversa proponevano loro di acquistare un derivato che riproducesse le performances operative del fondo e che in virtù del fatto che fosse da essi detenuto per più di anno, avrebbe consentito di trasformare i guadagni di breve termine in profitti di lungo termine, con conseguente trattamento fiscale migliore. La banca, per neutralizzare i rischi economici dell'operazione, diveniva partner del fondo, interponendosi tra questo ed il cliente investitore.
Nel 1999, con l'intento di stoppare gli abusi, il Congresso emanò la Section 1260. Questa considera i profitti derivanti dalla “constructive ownership” di specifici assets finanziari, come reddito ordinario e non più come long- term capita gains. Lo stessa House of Rapresentatives, si soffermò a spiegare come in assenza della Section 1260: «gli investitori possono divenire parte di contratti forward, di contratti meramente nozionali e di altri accordi simili, la cui titolarità fornisce loro gli stessi (o simili) benefici economici caratterizzanti la titolarità diretta degli strumenti finanziari sottostanti, ma con conseguenze fiscali potenzialmente diverse».
Inoltre, la Section 1260 limiterebbe “l'ammontare di long-term capital gain proveniente dai contratti derivati denominati “constructive ownership transactions” , a quello che il contribuente potrebbe vedersi riconosciuto laddove detenesse l' asset finanziario direttamente nel corso della durata del contratto.
Detta Section, definisce il concetto di “constructive ownership” con riferimento ad una dei seguenti quattro tipi di operazioni, in cui il contribuente:
- detenga una posizione long nell'ambito di un notional principal contract con riferimento all' asset finanziario;
- sia parte di un contratto forward o future al fine di acquistare un asset finanziario;
- sai il detentore di una call option ed il venditore di una put con riguardo all' asset finanziario e tali opzioni abbiano uno strike price equo e date di scandeza sostanzialmente coincidenti;
- sia, nella misura stabilita nelle regulations prescritte dal Segretario, parte di una o più transazioni (o acquisti una o più posizioni) che abbiano sostanzialmente lo stesso effetto di una delle transazioni descritte in ciascuno dei precedenti sotto paragrafi.
La norma ha fornito altresì la definizione di financial asset, quale partecipazione al capitale di un'entità pass -through (tale è una partecipazione in una partenership) autorizzando l'IRS ad emettere disposizioni regolamentari al fine di estendere detta definizione sino a comprendere azioni ed obbligazioni.Tuttavia, nonostante gli -ampi- intenti della norma di impedire l'uso scorretto dei derivati, tra i quali le opzioni, al fine di trattare fiscalmente i profitti derivanti dal trading di breve durata, come long – term capital gains, l'IRS non ha usato il potere delegatole tramite la Section 1260, al fine di catturare tutte quelle transazioni fondamentalmente simili a, ma distinte da, quelle specificate nella previsione normativa. Per esempio, mentre le basket options schermano proprio lo schema abusivo proibito dalla Sezione 1260, il Tesoro Statunitense non ha emanato alcuna regolamentazione che chiaramente riesca ad intercettare questo tipo di derivati, quali espressione di una delle strutture vietate dal legislatore. Fu chiaro sin dall'inizio che tale lacuna, avrebbe consentito l' impiego di strategie implementante in base a costruzioni finanziarie poggianti su basket options, circostanza questa che si è puntualmente verificata.
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